Negoziazione assistita: primo commento sul nuovo istituto
Con il Decreto Legge n. 132/2014 recante "Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile", convertito con modificazioni in Legge n. 162/2014, sono state introdotte nell’ordinamento “disposizioni idonee a consentire, da un lato, la riduzione del contenzioso civile, attraverso la possibilità del trasferimento in sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo”[1]. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto: la procedura di negoziazione assistita da un avvocato.
Alla disciplina della c.d. negoziazione assistita è dedicato l’intero capo II del decreto legge in commento (capo, appunto, rubricato “procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati”)[2].
La finalità della negoziazione assistita è “risolvere in via amichevole”[3] una controversia civile: si tratta quindi a tutti gli effetti di uno strumento di alternative dispute resolution – ADR, volto a veicolare la trattazione di parte delle controversie destinate ad essere oggetto di un provvedimento giurisdizionale fuori dalle aule giudiziarie.
La c.d. negoziazione assistita si inserisce quindi all’interno del complessivo sistema di gestione dei conflitti civili, anche se esternamente al processo civile, sebbene vi siano – come si esporrà – diversi punti di contatto tra questo e la nuova procedura di ADR.
NOZIONE
La procedura di negoziazione assistita consiste essenzialmente nella sottoscrizione da parte delle parti in lite di un accordo (c.d. convenzione di negoziazione)[4] mediante il quale esse convengono di cooperare[5] per risolvere in via amichevole una controversia vertente su diritti disponibili tramite l’assistenza degli avvocati, nonché nella successiva attività di negoziazione vera e propria, la quale può portare al raggiungimento di un accorso che, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale[6].
Due sono le ipotesi di negoziazione assistita previste dal nuovo intervento normativo: procedura facoltativa o volontaria e procedura obbligatoria.
Molte delle disposizioni dettate in merito alla disciplina del nuovo istituto ricalcano quanto previsto dal legislatore in merito al procedimento di mediazione di cui al d.lgs. n. 28 del 2010; ciò, in particolare, con riferimento ai rapporti tra la procedura di ADR e processo civile[7].
Vi sono poi alcune disposizioni specifiche dettate, sempre con riferimento alla c.d. negoziazione assistita, in tema di famiglia; si tratta di un’ipotesi tipizzata di negoziazione assistita facoltativa [8]. Quelle in tema di lavoro previste dall’art. 7 del decreto legge (diritti del prestatore di lavoro), invece, sono state eliminate in sede di conversione in legge.
PROCEDIMENTO
Questo, in generale, l’iter procedimentale disegnato dal legislatore d’urgenza. Per le peculiarità della procedura obbligatoria di cui all’art. 3 si rimanda invece al paragrafo successivo.
a) Informativa.
All’atto del conferimento dell'incarico, ciascun avvocato deve informare il proprio cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita[9].
b) Invito alla negoziazione assistita.
La parte sceglie di provare la nuova procedura e il legale formula alla controparte un invito a stipulare una convenzione di negoziazione.
Oggetto dell’invito.
Esso deve[10]:
• indicare l’oggetto della controversia (che non può riguardare diritti indisponibili[11], né, come aggiunto in sede di conversione, vertere in materia di lavoro;
• contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli art. 96 e 642, c. 1, c.p.c.;
• contenere la certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
Effetti dell’invito[12].
Dal momento della comunicazione dell’invito (ovvero della sottoscrizione della convenzione) si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato entro 30 giorni[13], la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.
c) Convenzione di negoziazione
È l’accordo mediante il quale le parti convengono di “cooperare in buona fede e con lealtà” per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati[14].
In particolare, quanto alla redazione della convenzione di negoziazione occorre precisare che, norma dell’art. 2, essa:
• deve indicare il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese e, come aggiunto in sede di conversione, non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti;
• deve altresì indicare l’oggetto della controversia; al riguardo si segnala che tale oggetto non deve riguardare diritti indisponibili, né, come aggiunto in sede di conversione, vertere in materia di lavoro;
• i difensori non possono essere nominati arbitri (art 810 c.p.c.) “nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse”[15].
• va redatta in forma scritta; ciò a pena di nullità;
• va sottoscritta dalla parti e dagli avvocati, i quali certificano l’autografia delle sottoscrizioni;
Sul punto va sottolineato come l’assistenza degli avvocati sia, quindi, obbligatoria (ciò, in particolare, con riferimento all’efficacia esecutiva dell’accordo, nonché alla disciplina della negoziazione assistita obbligatoria di cui all’art. 3) e, d’altronde, tale requisito costituisce – già alla luce del nome che il legislatore dà al nuovo istituto (“procedura di negoziazione assistita da un avvocato”) uno degli elementi essenziali e caratterizzanti lo strumento di ADR in questione[16].
d) Negoziazione vera e propria.
Lealtà. Nell’attività volta a risolvere in via amichevole la controversia, gli avvocati e le parti sono tenute a comportarsi con lealtà[17].
Riservatezza. Agli avvocati e alle parti è fatto obbligo di tenere riservate le informazioni ricevute. In particolare[18]:
• le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto;
• i difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite;
• a tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell'art. 200 del c.p.p. e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’ art. 103 c.p.p. in quanto applicabili.
Lo svolgimento della negoziazione può portare, come ovvio, ad un risultato positivo o negativo.
e) Esito della negoziazione.
• Mancato accordo: viene redatta la dichiarazione di mancato accordo che gli avvocati designati certificano[19].
• Accordo raggiunto[20]:
• l’accordo deve essere conforme alle norme imperative e all’ordine pubblico[21]
• l’accordo è sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono;
• costituisce così titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale;
• l’avvocato che impugni un accordo alla cui redazione ha partecipato commette illecito deontologico.
g) Esecutività dell’accordo.
Su tale aspetto si segnala che la legge di conversione ha precisato, ai commi 2-bis e 3 dell’art. 5, che l’accordo:
• deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, c.p.c.;
• se le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
NEGOZIAZIONE ASSISTITA OBBLIGATORIA
Il legislatore d’urgenza ha anche previsto un’ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria, sulla scorta di quanto già previsto in tema di c.d. mediazione obbligatoria, replicando sostanzialmente parte delle disposizioni ivi previste[22].
Ambito di applicazione.
Sussiste l’obbligo di invitare, tramite l’avvocato, l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita per chi intenda[23]:
• esercitare in giudizio un’azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti[24];
• proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 €, ad eccezione delle controversie assoggettate alla disciplina della c.d. mediazione obbligatoria[25].
Disciplina.
In tali casi, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale[26].
L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza[27].
Il giudice, quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione stessa per la durata della procedura di negoziazione. Come detto, infatti, a norma dell’art. 2, comma 3, la convenzione di negoziazione va conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti nella convenzione stessa, fermo restando il termine di cui al comma 2, lett. a), secondo cui il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura non può essere inferiore a un mese.
Se invece la negoziazione non è stata esperita, il giudice assegna alle parti il termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito a stipulare la convenzione e, contestualmente, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione stessa (cui prima si è appena accennato).
La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro 30 giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo previsto dalle parti nella convenzione per la durata della procedura di negoziazione.
Esclusioni.
Tale disciplina non trova applicazione:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Inoltre, l’obbligatorietà dell’esperimento del procedimento di negoziazione assistita “non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”[28].
Costi.
Data l’obbligatorietà dell’assistenza del legale, sarà a carico delle parti il compenso per la prestazione professionale fornita dall’avvocato tuttavia, in caso di negoziazione assistita obbligatoria, all’avvocato non è dovuto il compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato[29].
Entrata in vigore.
La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (11 novembre 2014).
(Altalex, 12 novembre 2014. Nota di Giulio Spina)
___________________
[1] Così la comunicazione del Ministero della Giustizia in merito alla strategia per porre rimedio al problema dell’arretrato delle cause civili, 3 luglio 2014, www.giustizia.it.
[2] Si tratta, in particolare, degli artt. 2-11.
[3] Così si esprime testualmente l’art. 2 del provvedimento in parola.
[4] Si veda al riguardo l’art. 2.
[5] “In buona fede e con lealtà”, a norma dell’art. 2, comma 1.
[6] Si veda al riguardo l’art. 5.
[7] Mi si consenta di rimandare sul punto a Spina, Incostituzionalità della mediazione obbligatoria: la mediazione non è morta!, in Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012, portale ove si rimanda per quanto concerne l’istituto della mediazione civile.
[8] Si rimanda al riguardo all’art. 6 (Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio).
[9] Si tratta, a norma dell’art. 2, comma 7, di un “dovere deontologico”.
[10] Si veda al riguardo l’art. 4.
[11] Art. 2, comma 2. I diritti indisponibili sono, come noto, particolari diritti soggettivi con riferimento ai quali al titolare non è consentito disfarsene, trasferirvi o rinunziarvi. Torrente, Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, 1999, 74.
[12] Si veda al riguardo l’art. 8.
[13] Si veda al riguardo l’art. 4, comma 1.
[14] L’art. 2 precisa sul punto che può trattarsi anche di avvocati iscritti all’albo ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96, relativo all’esercizio della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale.
[15] Art. 9, comma 1. Il comma 2 dispone poi che “È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto”. La violazione di tali disposizioni costituisce per l’avvocato illecito disciplinare. Si segnala inoltre che, in sede di conversione in legge, è stato anche previsto che l’obbligo per le amministrazioni pubbliche di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente (art. 2, comma 1-bis).
[16] Si veda al riguardo anche il comma 5 del medesimo art. 2 laddove si precisa che “la convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato”.
[17] Art. 9, comma 2. L’art. 2, comma 1, inoltre, dispone che con la sottoscrizione della convenzione di negoziazione le parti si accordano nel cooperare in buona fede e con lealtà nella risoluzione della controversia.
[18] Si veda, ancora, l’art. 9, comma 2.
[19] Art. 4, comma 3.
[20] Si veda l’art. 5. Si segnala, che l’art. 5 è rubricato “Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione”, in ciò potendosi intravedere un rimando all’istituto della transazione di cui agli artt. 1965 e ss. c.c., con riferimento al quale – peraltro – notevoli appaiono i punti di contatto col nuovo istituto, quanto a finalità, oggetto e disciplina.
[21] Il medesimo art. 5, precisa infatti che gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico; è inoltre disposto che, se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Si segnala inoltre che l’art. 11 prevede anche che i difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati. Al CNF, poi, è dato incarico di provvedere, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita, trasmettendone poi i dati al Ministero della giustizia.
[22] Si veda al riguardo, in particolare, l’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010. Per un’analisi dell’istituto della mediazione civile, istituto riformato ad pera del d.l. n. 69 del 2013, convertito in l. n. 98 del 2013, si rimanda a Falco - Spina (a cura di), La nuova mediazione. Regole e tecniche dopo le modifiche introdotte dal “Decreto del fare” (d.l. 69/2013, conv., con mod., in l. 98/2013), Giuffrè, 2014.
Il nuovo istituto della negoziazione assistita, peraltro, è chiamato ad armonizzarsi con gli altri strumenti di ADR presenti nel nostro ordinamento e, in particolare, proprio con la mediazione civile. In argomento si segnala come il legislatore d’urgenza aveva precisato, all’art. 3, comma 5, che, in tema di negoziazione assistita c.d. obbligatoria, “restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati”; disposizione così modificata in sede di conversione in legge: “Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi”.
[23] Ad esclusione delle azioni previste dal codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206). La disciplina in parola, inoltre, non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
[24] Si tratta, come noto, di controversie originariamente assoggettate alla disciplina della c.d. mediazione obbligatoria ed oggi, in seguito alla riforma operata dal d.l. n. 69 del 2013, convertito in l. n. 98 del 2013, non più ricomprese nell’elenco di cui all’art. art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.
[25] L’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 dispone, tra l’altro, in tema di mediazione c.d. obbligatoria, che “chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione”.
[26] Si tratta, quindi, di un’ipotesi di giurisdizione condizionata.
[27] Si tratta, per quanto concerne il rito ordinario di cognizione, dell’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
[28] Art. 3, comma 4.
[29] Si veda l’art. 76, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia). A tale fine, precisa l’art. 3, comma 6 del nuovo intervento normativo, “la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l'avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.